Historiquement, le droit a ou avait tendance à s’adapter aux enjeux économiques. Si la loi du marché gouverne toujours le monde, elle serait selon les économistes plus efficiente que la loi démocratique. L’opinion publique, l’émergence de la compliance et des valeurs que l’on souhaite mettre en avant ne changent-ils pas la donne ?

Face à des blocs géopolitiques qui se « redessinent » :

- la naissance de l’influent RCEP (Regional Comprehensive Economic Partnership : zone de libre-échange de 15 pays d’Asie entrée en vigueur le 1/01/2022),

- rapprochement de l’UK (et du Commonwealth - Pacifique) avec les US comment l’Europe et l’Afrique peuvent-elles se positionner ?

Les entreprises doivent montrer « patte blanche » dans de multiples domaines : anti-corruption, vigilance, droits humains, impacts environnementaux, pénaux… vis-à-vis des autorités mais également de leurs partenaires commerciaux, clients, fournisseurs, investisseurs… Les questionnaires, chartes peuvent parfois être très ou trop intrusifs et très chronophages. Face à cette spirale infernale, comment établir des due diligences pertinentes et efficientes ? Quelles sont les éléments clefs ? Dans un contexte international tendu, quel juste équilibre entre transparence et secret des affaires ?

Bien que la France ait fait des progrès au cours des dernières années en matière de lutte contre la corruption, le dernier rapport de transparency international place la France 22e pays sur 180 sur l’échelle de leur indice de la corruption des responsables publics. Même son de cloche dans le rapport de l’OCDE du 16 décembre 2021, qui met en lumière le faible nombre d’enquête et de condamnation effective et définitive contre les pratiques de corruptions. La loi Sapin 2, sévère avec les entreprises, ne semble pourtant pas aller assez loin pour lutter contre la corruption des agents publics.

Cinq ans après la loi Sapin 2, est-il juste d’affirmer qu’un dispositif de conformité est un avantage concurrentiel ? quelles conclusions tirer sur l’anti-corruption à la française ? Quels impacts pour nos entreprises ? Quelles influences sur les marchés internationaux ? Faute de rester trop sur la défensive, une carence s’installe en termes d’extraterritorialité créant un déséquilibre concurrentiel.

Depuis 2017, l’innovant devoir de vigilance français inspire nos voisins, comme l’Allemagne (loi en vigueur dès 2023) et plus largement l’Europe (négociations en cours en vue d’un devoir de vigilance européen). De leurs côtés, les investisseurs et les citoyens, regroupés en collectifs ou représentés par des ONG, agissent pour faire entendre leur voix en faveur de la protection de la planète, des droits de l’Homme…

Le tribunal judiciaire de Paris est désormais compétent. Quelles en sont les conséquences ?  Comment appréhender ces nouveaux contentieux qui s’annoncent complexes, coûteux et à l’aléa judiciaire important ?  Quels sont les risques pour l’entreprise, ses dirigeants et ses organes d’administration ?

Avec la compétence des tribunaux judiciaires sur les enjeux RSE, ESG, environnementaux, droits humains… une nouvelle vague de risques se concrétise pour les entreprises. Risques dont l’aléa judiciaire est élevé, puisque les magistrats de l’ordre judiciaire sont généralement peu familiarisés aux enjeux des entreprises et à ces « nouvelles matières. » En outre, les faits se déroulent souvent à l’international.

Quelques affaires médiatiques sont en cours… mais à l’avenir comment anticiper, prévenir et limiter ces risques pour les entreprises et leurs dirigeants ? Quels sont les priorités et les points de vigilance ? Est-il question de substitution de responsabilités ?

L’Alerte est souvent l’un des points de départ des enquêtes internes. Quoi qu’il en soit, les enquêtes internes constituent un élément clé de la politique éthique et stratégique d’une entreprise. Le 7 juillet dernier, les députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix, dans un rapport d'évaluation de la loi Sapin II, ont insisté sur la nécessité d’encadrement de cette procédure ainsi que la mise en place de plus de garanties pour les personnes physiques. Mais ce dispositif, qui dépend à la fois des textes en vigueur (loi Sapin II, directive européenne 2019/1937, le projet de loi française n° 4398…) de la volonté de l'entreprise et du contexte, pose la question de son utilisation dans le respect des personnes concernées.

Comment identifier les personnes concernées ? Quelles méthodologies et protections adoptées ? Quelles garanties pour les salariés et les dirigeants lors des investigations ?

La loi allemande « Sorgfaltspflicht » a le même objet que la loi française mais elle est bien plus détaillée et sanctionne sévèrement (sanctions pouvant atteindre 2% du CA annuel mondial, entrée en vigueur en janvier 2023). Si le Parlement Européen a adopté une résolution sur un devoir de vigilance européen, les négociations patinent. Les ONG, notamment les Amis de la Terre et l’European Coalition for Corporate Justice, dénoncent les effets dilatoires du lobbying des grands groupes, qui assument ainsi un risque réputationnel.

Quoiqu’il en soit, même si les multinationales gagnent du temps, le devoir de vigilance semble devoir être adopté tôt ou tard. La stratégie des patronats européens est-elle la bonne ?

L’ESG, bien que sujet très national à l’inverse des Etats-Unis ou du Canada, est un élément stratégique des affaires tant auprès des investisseurs qu’auprès du grand public français et européens.

Toutefois, c’est en premier lieu aussi bien l’affaire des directeurs juridiques que celle des directeurs compliance. Le manque d’organisation légale claire face à pléthore de directives ou recommandations, complexifie l’attribution de ces critères.

Bien que le directeur compliance au sein des entreprises devient incontournable, est-il pour autant responsable des critères ESG ?

« La responsabilité sociale de l’entreprise est d’accroître son profit » la célèbre citation de Milton Friedman est désormais obsolète.

L'entreprise, clef de voute de la société, a des responsabilités sociétales, humaines, environnementales. Le collectif qu'elle constitue doit être capable d'appréhender et contrôler les conséquences de ces activités économiques. A l’éclairage de la crise actuelle, la RSE est un incontournable de la stratégie d’entreprise, qui ne peut être dissociée de la compliance. Si l’implémentation de dispositifs compliance amène une réflexion RSE, l’inverse est également vrai. Ce lien intrinsèque amène à envisager la RSE comme 9e pilier de la compliance, même si elle est en réalité présente dans les 8 piliers précédents.

Partant de ce constat, comment envisager la RSE à l’aune des dispositifs compliance des entreprises ? Se résume-t-elle à la suppression des gobelets en plastique, ou bien à des actions humanitaires, qui, bien que louables, ne rentrent pas dans la mission de l’entreprise et sont donc de la philanthropie d’entreprise ? Comment passer d’une RSE d’apparat à une véritable politique de compliance RSE ?

L’Europe ambitionne de devenir le premier continent climatiquement neutre d’ici à 2050. La prise en compte de la dimension environnementale peut dès lors conduire à assouplir les règles de concurrence (concentrations; ententes/coopération; aides d'Etat). Quelles sont les opportunités qui se dégagent pour les entreprises ?

Les enjeux environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG), posent des défis importants dans tous les secteurs d’activités. La compliance en termes de devoir de vigilance renforce ces problématiques.

Après la France et la loi du 27/03/2017, des pays membres de l’UE ainsi que l’Union Européenne œuvrent pour un cadre légiféré sur le devoir de vigilance.

Passez des relations judiciaires, de la guerre des médias et des réseaux sociaux à des relations plus constructives : un défi pour la planète. Adapter les business models et accélérer la transition énergétique sont des défis à relever. Pourquoi ne pas les envisager différemment ? Les relations, c’est l’affaire des juristes et les magistrats de poser le juste équilibre. Comment définir un cadre « un dialogue vert » ?

Le défaut d’alerte, notamment dû à l’absence de protection, a généré des pertes de bénéfices estimées en 2007, entre 5,8 et 9,6 milliards d’euros pour l’ensemble de l’U.E pour le seul domaine des marchés publics. La directive (2019/1937 du 23.10.2019), dont la transposition est prévue au plus tard le 17.12.2021, couvre un large éventail de secteurs. Désormais, toutes les entreprises de plus de 50 salariés, et agglomérations de plus de 10 000 habitants doivent développer des canaux de signalement efficaces. Comment mettre en place un service d’alerte conforme et global ? Quels sont les axes prioritaires à mettre en œuvre ? Quels sont les points délicats ?

L’arrêt du 25 novembre 2020 "Fusion Absorption" change les règles. Se fondant sur le principe de continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise, et influencée par le droit européen, la Cour de cassation a autorisé la justice à condamner pénalement la société absorbante pour des faits commis avant la fusion par la société absorbée. Comment repenser la gestion de risques, sa stratégie d’acquisition ? Quelle sécurité juridique pour les sociétés absorbantes et ses dirigeants ? Quels impacts sur les due diligences ?

« Plus la grande corruption perçue est importante, plus le niveau de petite corruption est élevé ». La corruption peut prendre une multitude de formes : le fait d’accepter de l’argent et d’autres récompenses pour l’attribution de marchés, la violation de procédures pour défendre un intérêt personnel, des pots-de-vin dans le cadre de programmes en faveur du développement ou d’entreprises multinationales, des contreparties dans le cadre de campagne législative, des détournements de ressources publiques pour un usage privé, le fait de fermer les yeux sur des activités illégales, l'intervention dans le processus judiciaire, le népotisme, le vol, le gonflement des prix, l'établissement de projets non existants, des fraudes dans le recouvrement de l’impôt et les cotisations fiscales… La notion même de corruption est parfois discutée. Comment détecter la relation corrupteur–corrompu ? Quelles sont les responsabilités du corrompu ? Quels sont les recours ? Quels sont les enjeux pour les entreprises et la responsabilité des dirigeants et/ou administrateurs ?

La compliance est souvent perçue comme un élément à intégrer à une « check list » à première vue, quel lien avec la démocratie ? Les grands groupes sont pour certains aussi ou bien plus puissants que les Etats et l’équilibre des pouvoirs en est bouleversé au point parfois de mettre en danger la démocratie. (A l’instar de l’affaire Facebook / Australie). L’histoire et la volonté des peuples ont doté les Etats de constitution, de grands principes de droit et aujourd’hui, nous observons la montée en puissance de décision et d’influence pour les entreprises. Ainsi, la notion de compliance pose de grands principes et induit la nécessité de leur respect. La compliance n’est-elle pas appelée à devenir l’un des outils de cohésion sociale supranationale ? Quel est le rôle et la place de l’entreprise, des dirigeants, des juristes et directeur compliance dans cette évolution ?

« Impact : ces entreprises qui sauvent le monde ! » titrait un célèbre magazine économique. Impacter positivement l’être humain, l’environnement et la société. Des défis stratégiques pour les administrateurs, les directeurs compliance et juridique. Du discours à l’action sont les maîtres-mots. A l’instar de Danone, dont la gouvernance a été mise à mal, le discours n’est plus en phase avec la réalité. A l’effet économique s’ajoute le risque juridique, les ONG veillant aux rappels à l’ordre. La cohérence entre le discours et la réalité est un art complexe. A la croisée des engagements sociétaux, réalités économiques, enjeux juridiques et compliance. Quelles coordinations entre la stratégie (administrateurs, DG), la RSE, la compliance et le juridique ? Le directeur juridique et/ou conformité sont-ils les coordinateurs en charge du « monitoring » de la gouvernance ?