Les entreprises doivent montrer « patte blanche » dans de multiples domaines : anti-corruption, vigilance, droits humains, impacts environnementaux, pénaux… vis-à-vis des autorités mais également de leurs partenaires commerciaux, clients, fournisseurs, investisseurs… Les questionnaires, chartes peuvent parfois être très ou trop intrusifs et très chronophages. Face à cette spirale infernale, comment établir des due diligences pertinentes et efficientes ? Quelles sont les éléments clefs ? Dans un contexte international tendu, quel juste équilibre entre transparence et secret des affaires ?

Bien que la France ait fait des progrès au cours des dernières années en matière de lutte contre la corruption, le dernier rapport de transparency international place la France 22e pays sur 180 sur l’échelle de leur indice de la corruption des responsables publics. Même son de cloche dans le rapport de l’OCDE du 16 décembre 2021, qui met en lumière le faible nombre d’enquête et de condamnation effective et définitive contre les pratiques de corruptions. La loi Sapin 2, sévère avec les entreprises, ne semble pourtant pas aller assez loin pour lutter contre la corruption des agents publics.

Cinq ans après la loi Sapin 2, est-il juste d’affirmer qu’un dispositif de conformité est un avantage concurrentiel ? quelles conclusions tirer sur l’anti-corruption à la française ? Quels impacts pour nos entreprises ? Quelles influences sur les marchés internationaux ? Faute de rester trop sur la défensive, une carence s’installe en termes d’extraterritorialité créant un déséquilibre concurrentiel.

Depuis 2017, l’innovant devoir de vigilance français inspire nos voisins, comme l’Allemagne (loi en vigueur dès 2023) et plus largement l’Europe (négociations en cours en vue d’un devoir de vigilance européen). De leurs côtés, les investisseurs et les citoyens, regroupés en collectifs ou représentés par des ONG, agissent pour faire entendre leur voix en faveur de la protection de la planète, des droits de l’Homme…

Le tribunal judiciaire de Paris est désormais compétent. Quelles en sont les conséquences ?  Comment appréhender ces nouveaux contentieux qui s’annoncent complexes, coûteux et à l’aléa judiciaire important ?  Quels sont les risques pour l’entreprise, ses dirigeants et ses organes d’administration ?

Avec la compétence des tribunaux judiciaires sur les enjeux RSE, ESG, environnementaux, droits humains… une nouvelle vague de risques se concrétise pour les entreprises. Risques dont l’aléa judiciaire est élevé, puisque les magistrats de l’ordre judiciaire sont généralement peu familiarisés aux enjeux des entreprises et à ces « nouvelles matières. » En outre, les faits se déroulent souvent à l’international.

Quelques affaires médiatiques sont en cours… mais à l’avenir comment anticiper, prévenir et limiter ces risques pour les entreprises et leurs dirigeants ? Quels sont les priorités et les points de vigilance ? Est-il question de substitution de responsabilités ?

L’Alerte est souvent l’un des points de départ des enquêtes internes. Quoi qu’il en soit, les enquêtes internes constituent un élément clé de la politique éthique et stratégique d’une entreprise. Le 7 juillet dernier, les députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix, dans un rapport d'évaluation de la loi Sapin II, ont insisté sur la nécessité d’encadrement de cette procédure ainsi que la mise en place de plus de garanties pour les personnes physiques. Mais ce dispositif, qui dépend à la fois des textes en vigueur (loi Sapin II, directive européenne 2019/1937, le projet de loi française n° 4398…) de la volonté de l'entreprise et du contexte, pose la question de son utilisation dans le respect des personnes concernées.

Comment identifier les personnes concernées ? Quelles méthodologies et protections adoptées ? Quelles garanties pour les salariés et les dirigeants lors des investigations ?

La loi allemande « Sorgfaltspflicht » a le même objet que la loi française mais elle est bien plus détaillée et sanctionne sévèrement (sanctions pouvant atteindre 2% du CA annuel mondial, entrée en vigueur en janvier 2023). Si le Parlement Européen a adopté une résolution sur un devoir de vigilance européen, les négociations patinent. Les ONG, notamment les Amis de la Terre et l’European Coalition for Corporate Justice, dénoncent les effets dilatoires du lobbying des grands groupes, qui assument ainsi un risque réputationnel.

Quoiqu’il en soit, même si les multinationales gagnent du temps, le devoir de vigilance semble devoir être adopté tôt ou tard. La stratégie des patronats européens est-elle la bonne ?

L’ESG, bien que sujet très national à l’inverse des Etats-Unis ou du Canada, est un élément stratégique des affaires tant auprès des investisseurs qu’auprès du grand public français et européens.

Toutefois, c’est en premier lieu aussi bien l’affaire des directeurs juridiques que celle des directeurs compliance. Le manque d’organisation légale claire face à pléthore de directives ou recommandations, complexifie l’attribution de ces critères.

Bien que le directeur compliance au sein des entreprises devient incontournable, est-il pour autant responsable des critères ESG ?